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Generalanwalt Poiares Maduro legt Schlussanträge im Vertragsverletzungsverfahren zu § 9a des Telekommunikationsgesetzes vor
(23.04.2009) Am 23. April 2009 hat Generalanwalt Poiares Maduro seine Schlussanträge im Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland zu den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) über "neue Märkte" vorgelegt (Rs. C-424/07). In diesen Anträgen, die dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorbereitung seiner Entscheidung dienen, kommt der Generalanwalt zu der Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass der § 3 Nr. 12b und § 9a TKG gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 der Rahmenrichtlinie, Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie sowie Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie verstoßen habe.In der rechtlichen Bewertung wendet sich der Generalanwalt zunächst den Zulässigkeitsrügen zu, die von der Bundesrepublik gegen die Klage der Kommission erhoben werden. Diese erklärt er mit knappen Worten für unerheblich (Rn. 39 - 42), rügt dabei aber en passant auch das "ungestüme Vorgehen der Kommission" (Rn. 42).
Hinsichtlich der Begründetheit der Vertragsverletzungsklage unterscheidet der Generalanwalt zwischen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Fragen. Die verfahrensrechtlichen Rügen der Kommission bezogen sich auf die Herausnahme neuer Märkte aus dem Verfahren der Marktdefinition und -analyse unter Einbindung der Kommission und der Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten, die durch die konkrete Ausgestaltung von § 9a TKG im Rahmen des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens herbeigeführt wurde (vgl. bereits Neumann, Richtlinienkonformität der vom Deutschen Bundestag verabschiedeten Vorschrift zur Regulierung neuer Märkte, IRNIK-Diskussionspapier Nr. 1, S. 9 ff.). Ob diese Rechtsauffassung der Kommission zutrifft, lässt der Generalanwalt ausdrücklich dahinstehen (Rn. 69 f.), da er § 9a TKG bereits aus materiellen Gründen für richtlinienwidrig erachtet.
Insoweit identifiziert der General zwei materiell-rechtliche Fragen. Die erste dieser Fragen bezieht sich auf die Möglichkeit, neue Märkte grundsätzlich von der Regulierung freizustellen. Dabei geht der Generalanwalt zu Recht davon aus, dass § 9a Abs. 1 TKG eine solche grundsätzliche Regulierungsfreistellung vorsieht (Rn. 50 u. 59, siehe hierzu auch Neumann, a. a. O., S. 5 ff.). Bei der Bewertung einer solchen Freistellung hebt der Generalanwalt zunächst hervor, dass die mit einer Regulierung verbundenen Eingriffsmöglichkeiten die Anreize für Infrastruktur- und Innovationsinvestitionen minderten, so dass "Deutschland ... gut beraten" wäre, den Bedenken der DTAG gegen Regulierung "Rechnung zu tragen", falls ihm "an der Förderung von Investitionen in die Telekommunikationsinfrastruktur gelegen ist". Das ist eine durchaus bemerkenswerte These, die den Fokus doch stark auf Investionen und Innovationen der Altsassen ("Incumbents") legt und die Verhältnisse zu Zeiten des früheren Staatsmonopols kaum erklären kann (vgl. insoweit auch Dahlke/Neumann, CR 2006, 377).
In einem nächsten Schritt weist der Generalanwalt aber zutreffend darauf hin, dass die politische Entscheidung über das "Ob" der Regulierung auf neuen Märkten einem Mitgliedstaat dann nicht mehr gestattet ist, "wenn eine gemeinschaftliche Regulierung des Telekommunikationssektors vorgesehen ist", mit welcher "der Gemeinschaftsgesetzgeber bereits entschieden" hat, "diesen Sektor der Regulierung zu unterwerfen – mit all den damit verbundenen Eingriffsmöglichkeiten" (Rn. 53). Diese Voraussetzung sei auch für neue Märkte i. S. v. § 3 Nr. 12b TKG gegeben (Rn. 54). Den Einwand der Bundesrepublik, dass das Gemeinschaftsrecht selbst die grundsätzliche Regulierungsfreistellung neuer Märkte vorsehe, weist der Generalanwalt zu Recht zurück (Rn. 56 ff.; siehe bereits Dahlke/Neumann, MMR 6/2006, XXII = VATM-Jahrbuch 2006, S. 68). Der Generalanwalt kommt damit zu dem Ergebnis, dass die grundsätzliche Regulierungsfreistellung neuer Märkte in § 9a Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtswidrig ist.
Die zweite materiell-rechtliche Frage, deren Beantwortung der Generalanwalt für geboten erachtet, betrifft den Einwand der Bundesrepublik, dass § 9a TKG im Lichte seines zweiten Absatzes zu verstehen sei, in dem die Voraussetzungen für eine Regulierung aufgeführt seien, so dass die Freistellung nach Absatz 1 lediglich bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen eingreife. Die Bundesrepublik vertritt offensichtlich die Auffassung, dass durch § 9a TKG "die Intervention der deutschen Regulierungsbehörde in neuen Märkten einfach nur gelenkt" bzw. "vorstrukturiert" werde. Diese Einschätzung ist durchaus bemerkenswert. Eine Vorstrukturierung läge vor, wenn das Ermessen der Bundesnetzagentur bei der Auswahl für eine der gemeinschaftsrechtlich zugelassenen Entscheidungsmöglichkeiten in eine bestimmte Richtung vorgeprägt wird. § 9a Abs. 2 S. 1 TKG verhält sich jedoch nicht zu den Voraussetzungen für eine sektorspezifische Regulierung, die sich aus §§ 10, 11 TKG ergeben, sondern fügt diesen eine weitere Voraussetzung hinzu: die tatsachengestützte Annahme einer langfristigen Behinderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder -netze. Auch die Bundesregierung selbst hat unlängst noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die Regulierung neuer Märkte durch § 9a TKG "an bestimmte Konditionen geknüpft" werde (vgl. hierzu die entsprechende Meldung vom 21. April 2009). Das ist aber keine Vorstrukturierung des regulierungsbehördlichen Ermessens bei der Auswahl der ihr eröffneten Handlungsmöglichkeiten, sondern eine Begrenzung dieser Möglichkeiten. Die vom Generalanwalt aufgeworfene Frage, ob "Deutschland das Ermessen der deutschen Regulierungsbehörde insoweit einschränken" darf, "als bei einer Intervention auf neuen Märkten vorrangig ein bestimmtes Regulierungsziel zu berücksichtigen ist", stellt sich mithin allein für die entsprechende Vorgabe in § 9a Abs. 2 S. 2 TKG, nicht aber für die Privilegierung neuer Märkte in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 TKG. Diese Vorschriften hätte der Generalanwalt auch unabhängig von der Möglichkeit einer Ermessensvorstrukturierung für gemeinschaftsrechtswidrig erklären können. Dass er davon abgesehen hat, mag auf einem Fehlverständnis des Begriffes eines "nachhaltig wettbewerbsorientierten Markts" i. S. v. § 9a Abs. 2 S. 1 TKG beruhen. Dieser Begriff ist nämlich entgegen der Auffassung des Generalanwaltes (Fn. 18) gerade nicht deckungsgleich mit wirksamem Wettbewerb (vgl. hierzu bereits Neumann, a. a. O., S. 6 f.).
Dieses Fehlverständnis ist aber für die Schlussfolgerung des Generalanwaltes deshalb unerheblich, weil er auch die Möglichkeit einer Ermessensvorstrukturierung im Hinblick auf die Gewichtung der Regulierungsziele nach Art. 8 der Rahmenrichtlinie verneint (Rn. 67). Die diesbezügliche Begründung ist allerdings etwas knapp ausgefallen und fokussiert im Wesentlichen darauf, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst ausdrücklich von einer entsprechenden Gewichtung abgesehen und sie stattdessen den´nationalen Regulierungsbehörden zugewiesen habe (Rn. 66). Die von dem Generalanwalt dazu zitierte Rechtsprechung trägt diese Schlussfolgerung jedoch nicht ohne weiteres. Eine bloße Ermessensvorstrukturierung begrenzt gerade nicht die (Interventions-) Möglichkeiten, die der nationalen Regulierungsbehörde zur Verfügung stehen. Vielmehr erleichtert ihr eine solche Vorstrukturierung nur, bestimmte dieser Maßnahmen zu ergreifen (positive Vorstrukturierung), bzw. verlangt von ihr eine besondere Begründung, wenn sie andere als die vom Gesetzgeber nahegelegten Maßnahmen ergreifen möchte (negative Vorstrukturierung).
Die insoweit etwas kursorische Behandlung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch den Generalanwalt ist vor allem deshalb zu bedauern, weil er in einem obiter dictum auch noch darauf hinweist, dass seiner Auffassung nach "Bestimmungen, die Art. 8 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie entsprechen, ... sich auch in der Zugangsrichtlinie und in der Universaldienstrichtlinie, nämlich in Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 17 Abs. 1", finden (Fn. 24). Dies könnte durchaus so zu verstehen sein, dass der Generalanwalt eine gesetzliche Vorstrukturierung des behördlichen Entscheidungsspielraums nicht nur bei der Bestimmung der Reichweite der sektorspezifischen Regulierung, sondern auch bei der Auswahl und Ausgestaltung der ggf. anzuwendenenden Regulierungsinstrumente für richtlinienwidrig hält. Angesichts der kaum zu überschätzenden Reichweite einer solchen Einschätzung hätte man sich fundiertere Ausführungen zu der Problematik der Ermessensvorstrukturierung gewünscht.
Der EuGH ist bei seinem Urteil über die Vertragsverletzungsklage der Kommission nicht an die Einschätzung des Generalanwaltes gebunden. Er folgt zwar in der Mehrzahl der Fälle diesen Schlussanträgen, abweichende Entscheidungen ergehen aber auch nicht nur in Ausnahmefällen. Ob - und in welchem Umfang - § 9a TKG tatsächlich für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt wird, bleibt somit noch offen. (an/tkrecht.de)
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